هر آنچه در رابطه با تغییر جنسیت نیاز است بدانیم

مقدمه:

شاید برای شما هم پیش آمده باشد با افرادی برخورد کنید که رفتاری مغایر با نوع جنسیت خود داشته و تمایل به انجام رفتارهایی مخالف جنسیت خود داشته باشند و موجب تعجب شما گردند.

امروزه یکی از مباحث جدید و مطرح در جوامع مختلف و در کشور ما ، مبحث تغییر جنسیت میباشد .برخی افراد بدلیل حالت جسمی خاص و روحیات خاصی که دارند با تشخیص و اجازه پزشک معالج خود به انجام این امر مبادرت می نمایند.

لازم به ذکر است که بسیاری از فقها این امر را امری حرام دانسته و معتقدند که در خلقت پروردگار نبایستی تغییر ایجاد نمود اما علم پزشکی و این افراد با توجه به مشکلات عدیده ای که با آنها دست و پنجه نرم می کنند نظری مخالف با فقها دارند.

در کشور ما متاسفانه دید منفیی نسبت به این افراد وجود دارد و در بسیاری از مواقع مورد کم لطفی سایر افراد حتی خانواده های خود قرار می گیرند .عمل تغییر جنسیت آنها با مشکلات عدیده ای مواجه است (مانند اینکه ممکن است دادگاه رای به تغییر جنسیت فرد ندهد و .... ).همچنین هزینه ی اینگونه عمل ها در ایران بسیار گزاف می باشد به گونه ای که برخی افراد رنج این مشکل را تا پایان عمر به جان می خرند.

تغییر جنسیت در ایران بر خلاف دیگر کشورهای اسلامی، برای افرادی که در مصاحبه های روان شناسی قبول شوند و بتوانند هزینهٔ عمل را پرداخت کنند مجاز است. رخی حقوق دانان و فقیهان اصطلاح خنثای روانی را برای افراد تراجنسی که علایم جنس بدنی آن ها با گرایش های روحی آن ها مطابق نیست، به کار می برند؛ و برخی به جای تغییر جنس ، اصلاح جنس یا تعیین جنس را پیشنهاد می دهند.

در ابتدای این مبحث به بیان جدید بودن بحث تغییر جنسیت و لزوم تجزیه و تحلیل آن در حوزه های مختلف از جمله علوم پزشکی و اخلاق و حقوق می پردازیم.

در این مقاله به طور مشخص آثار اجتماعی، حقوقی و شرعی تغییر جنسیت مورد مطالعه قرار می گیرد و با طرح سوالاتی همچون جامعه با فردی که تغییر جنسیت داده چگونه برخوردی دارد؟ چه اثرات حقوقی متوجه فرد می شود؟ اگر فرد متاهل باشد ازدواجش چه سرانجامی پیدا می کند؟ و را به بیان پاسخ مناسبی برای اینگونه پرسش ها می پردازیم.

پس از آنکه فردی در جامعه تغییر جنسیت می دهد و به جنس مخالف تبدیل گردید، می بایست با جنسیت جدید، مورد شناسایی قرار گیرد. نام جدید اختیار می کند و شناسنامه اش نیز اصلاح می گردد. پذیرش جنسیت جدید فرد از سوی اجتماع، مقوله ای حساس و بسیار مهم است.

در اغلب موارد خانواده و افراد نزدیک به بیمار نیاز به مشاوره جهت پذیرش وی پس از جراحی دارند که باعث سرخوردگی و افسردگی و عدم پذیرش وی نشوند.

بررسی روانشناختی فرد جهت تغییر جنسیت:

تشخیص و تائید بیماری transsexualism توسط روانپزشک صورت میگیرد و در طی فاز تشخیصی دو مقوله بایستی بررسی گردد:
۱- تشخیص صحت شدت بیماری نارضایتی جنسیتی .
۲- دادن اطلاعات در باره پروسه درمان شامل امکان و محدودیتهای درمان هورمونی و جراحی است.

حتی با وجود کرایتریا و نشانه های قطعی و مشخص برای تشخیص این بیماری، ولی باز اعمال تشخیص قطعی این بیماری برای روانشناس و روانپزشک مشکل میباشد ولازم است این تشخیص توسط دو متخصص ارشد و مجرب تائید گردد.

زمانی که درمان هورمونی آغاز میگردد و حتی قبل از شروع آن، لازم است فرد زندگی با مشخصات جنس مخالف را بطور واقعی وعملی تست کند. بدینصورت که برای زمان طولانی و تمام وقت، بایستی مطابق میل جنسی و جنسیت جدید خود لباس بپوشد و نام جدید خود را انتخاب کند.

قبل از انجام عمل جراحی غیرقابل برگشت لازم است این فرم زندگی جدید برای حداقل یک سال تمام وقت ادامه یابد و سپس تصمیم قطعی به جراحی گرفته شود.

بررسی کلینیکی فرد جهت تغییر جنسیت:

شامل معاینه کامل فیزیکی و بررسی های آزمایشگاهی شامل مطالعلت بیوشیمیائی خون و هورمونی و کاریوتیپ و بررسی کروموزومی است.
تعین وضعیت وزن و فشارخون جهت مقایسه و پیگیری طی درمان هورمونی لازم است.

همچنین جهت بیماران مرد که داوطلب تبدیل به جنسیت زن هستند، جمع آوری و فریز اسپرم در بانک اسپرم، چون پس از درمان هورمونی فرد نابارور خواهد شد. تا در صورت تمایل به باروری در آینده بتوان از ذخیره اسپرم استفاده کرد. در حال حاضر ذخیره گامت و تخمک برای زنان مقدور نمیباشد.

اثار حقوقی تغییر جنسیت :

آثار حقوقی این تغییر، قابل تأمل است. تأثیر تغییر جنسیت بر عقد نکاح، مهریه، نفقه زوجه و فرزندان، عدّه، ولایت، سرپرستی و حضانت کودکان، عناوین و نسبت های خانوادگی، ارث، مسئولیت های مدنی و کیفری، مطالبی هستند که در زمره ی آثار آن مطرح می باشند و در این مقاله به آن ها پرداخته می شود.

تغییر جنسیت، نسبتاً موضوع جدیدی است که در حوزه های شرعی و فقهی، علوم پزشکی و اخلاق، روانشناسی و حقوق جای بحث و تجزیه و تحلیل دارد.

در این نوشته سعی بر آن است که آثار اجتماعی، حقوقی و شرعی تغییر جنسیت را مورد مطالعه قرار دهیم. فرض بر این است که فردی مراحل تشخیصی (پزشکی و روانشناسی) شرعی و قانونی تغییر جنسیت را طی کرده است و عمل جراحی تغییر جنسیت نیز بر روی وی انجام پذیرفته است؛ اکنون در جنسیت جدید چه مسائلی را در پیش رو دارد.

جامعه با این فرد، چگونه برخوردی دارد؟ تغییر جنسیت، چه آثار و تبعات حقوقی برای چنین فردی به دنبال دارد؟ اگر فرد، متأهل باشد، ازدواج و عقد نکاح وی چه فرجامی خواهد داشت؟ اگر زوجه تغییر جنسیت بدهد آیا می تواند مهریه اش را از زوج مطالبه کند؟ تأثیر مواقعه و نزدیکی زوجین بر میزان تعلق مهریه چگونه است؟ اگر زوجه تغییر جنسیت بدهد و مرد شود، همچنان نفقه وی بر عهده ی زوج است؟ زوج اگر تغییر جنسیت بدهد و زن شود، پرداخت نفقه ی زوجه اش به چه سرنوشتی دچار می گردد؟ اگر پدری تغییر جنسیت داد و زن شد، تکلیف پرداخت نفقه ی فرزندانش چگونه خواهد بود؟ اگر زوجه تغییر جنسیت بدهد و مرد شود آیا همچنان باید عدّه نگه دارد؟ پدری که تغییر جنسیت بدهد آیا همچنان ولی و سرپرست صغار خود می باشد یا ولایت وی سلب می گردد؟ آیا با تغییر جنسیت، عنوان خانوادگی فرد مانند: پدر بودن، مادر بودن، برادر و خواهر بودن و ایشان نیز تغییر می کند؟ اگر وارثی تغییر جنسیت بدهد و به جنس مخالف درآید، مبنا و ملاک تعیین میزان سهم الارث ایشان، جنسیت جدید است یا اینکه براساس جنسیت قبلی اش ارث می برد؟ اساساً تغییر جنسیت، سالبِ مسئولیت های مدنی و کیفری است؟ ملاک مجازاتِ فرد مجرم، جنسیت حین ارتکاب جرم است یا زمان اِعمال مجازات؟ و .....

پرسش های فوق، مسائلی هستند که در این نوشته تلاش شده است به آنها پاسخ داده شود.

الف: اثر اجتماعی تغییر جنسیت

در نظام حقوقی ایران، تغییر جنسیت، آثار اجتماعی بسیاری دارد. زنان با اینکه نیمی از جمعیت جوامع را تشکیل می دهند و عنصر اصلی تشکیل خانواده اند و از جهات گوناگون در زندگی اجتماعی نقش دارند و در زمینه های مختلف اجتماعی به طور مستقیم و غیرمستقیم مشغول فعالیت هستند و همچنین در زیرساخت جامعه، بزرگترین عامل و موثرترین عنصر حیات و فضیلت و کرامت بشریت محسوب می شوند؛ ولی متأسفانه در بسیاری از زمینه ها، وجود با ارزش آنها نادیده گرفته می شود. به عنوان مثال با عنایت به قانون اساسی کشور ما ،زن ها نمیتوانند به مقام ریاست جمهوری نائل شوند.

در قانون اساسی عنوان شده است: رئیس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی، مدیر و مدبر تعیین گردد . (اصل ۱۱۴ قانون اساسی). عده ای، رجال سیاسی را به معنای مردان سیاسی دانسته اند و معتقدند طبق اصل مزبور، زنان، حق رئیس جمهور شدن را ندارند. بنابراین، اگر رئیس جمهوری تغییر جنسیت بدهد، بلافاصله سمت و صلاحیت وی ساقط می گردد.

در حقوق ایران، زنان از اشتغال به شغل قضاوت به معنای حکمت بذالک محرومند. هرچند به عنوان مشاور قضایی یا دادیاری در قوه قضائیه فعلی، زنان اشتغال دارند و کار خود را نیز با موفقیت انجام می دهند. البته ممنوعیت قضاوت زنان در ایران، ریشه در شریعت دارد. ولی در کشورهای غربی، این ممنوعیت وجود ندارد. همچنین در ایران، زنان در پوشیدن لباس و انجام فرایض دینی نیز شرایط خاصی را باید مراعات کنند. بعلاوه، زنان حق امام جماعت شدن و امثال آن را ندارند که ناشی از آداب دینی و عرف در ایران است. برخی از این ممنوعیت ها و محرومیت ها با تحولات اجتماعی، احتمالاً تا حدودی مرتفع خواهند شد. بنابراین، تبدیل شدن مرد به زن در ایران دارای آثار مختلف اجتماعی است.

از نظر حقوق اجتماعی در فرانسه، بین زن و مرد از نظر اشتغال به مشاغل مختلف و ارتقای رتبه ی شغلی، تفاوتی وجود ندارد و اصل مساوات و برابری بین آنها جاری است. بنابراین، تغییر جنسیت و تبدیل شدن مرد به زن و برعکس، در این زمینه تأثیری نخواهد داشت.

از بحث شغل که بگذریم، نگرش جامعه ی ایران از لحاظ فرهنگی نیز نسبت به جنسیت، متفاوت است که این خود بر گرفته از تاریخ، نوع معیشت و کارکرد اقتصادی زن و مرد و آموزه های دینی و مذهبی است. با توجه به جدید بودنِ بحث تغییر جنسیت و همچنین اندک بودن تعداد تغییر جنسیت داده ها و تا حدودی ناشناخته بودن این مقوله برای اقشار مختلف اجتماعی، آگاهی های لازم درخصوص این افراد در جامعه ترویج نشده است. به طوری که اکثراً، متقاضیان تغییر جنسیت را افرادی بدون قید و بند و هم ردیف همجنس گرایان می دانند در حالی که با عنایت به تنوع طیفی متقاضیان آن، بیشترین افراد متقاضی تغییر جنسیت، یا بیمار جسمی هستند و یا بیماران روحی و روانی که گرایش و شباهت رفتاری و روانی شدیدی به جنسی خلاف جنسیت خود در رفتار خود دارند و در نهایت، راهی بجز عمل جراحی تغییر جنسیت (به عنوان درمان) پیش روی آنها نیست.

با تغییر جنسیت، لازم است که اسناد سجلی و هویتی فرد نیز اصلاح گردد. تغییر در اسناد سجلی، صرفاً با دستور مقام قضایی میسر است. آراءِ محاکم در این زمینه، جنبه ی اعلامی دارد. اصلاح و تغییر نام کوچک و مشخصات فردی فرد تغییر جنسیت داده باید در حکم دادگاه تصریح گردد.

ب:آثار حقوقی و شرعی تغییر جنسیت

۱-تغییر جنسیت و عقد نکاح

اولین و مهم ترین هسته ی اجتماع، خانواده است. خانواده نیز با ازدواج شروع می شود. بنابراین، عقد نکاح، یکی از مهمترین عقودِ اجتماعی است که از حساسیت و اهمیت بسزایی برخوردار است و به تبع آن، هر موضوع و مقوله ای که بر ازدواج اثرگذار باشد، جای بحث دارد. از جمله مسائلی که ازدواج را تحت تأثیر قرار می دهد، تغییر جنسیت هر کدام از زوجین است.

تعیین تکلیف ازدواج سابق بر تغییر جنسیت، از جمله مسائل بحث برانگیز و ریشه ای است. چراکه پاسخ به این پرسش و حل این مسئله بر مسائل و تبعات ازدواج همچون موضوعات مهریه، نفقه، عدّه، حضانت، ولایت و سرپرستی کودکان و تأثیر گذار است.

یکی از مهمترین ارکان ازدواج، لزوم اختلاف دوجنس است. درحقوق ایران که ریشه در فقه امامیه دارد، ازدواج با همجنس پذیرفته نیست و هرگونه ارتباط جنسی بین دو همجنس نه تنها حرام و گناه کبیره است، بلکه در مواردی همچون: لواط و تفخیذ و مساحقه، جرم انگاری هم شده است. هرچند در برخی کشور های اروپایی همچون کشورهای انگلستان و فرانسه ازدواج دو همجنس قانونی است.

گروههای مختلف تغییر جنسیت

خنثای مشکل یا خنثای بدنی

به کسی گفته می شود که در بدن او هم علائم جنسیتی مذکر و هم علائم جنسیتی مؤنث وجود دارد. اگر یکی از این علائم بر دیگری غلبه داشته باشد، تغییر جنسیت مجاز است و شخص می تواند خود را به آن جنس ملحق سازد.

خنثای غیرمشکل یا خنثای روانی

کسی است که عضو مادرزاد خود را با عمل جراحی از بین ببرد و به جنس مخالف بپیوندد. این گروه افرادی هستند که از لحاظ جسمی دارای علائم یکی از دو جنس مذکر یا مؤنث می باشند ولی از لحاظ روانی تمایلات جنسی جنسیت مزبور را ندارند بلکه تمایلات جنسی، جنس مخالف را دارا می باشند. یا ممکن است علائم بدنی جنسیتی را بطور ناقص داشته باشند.

تغییر جنسیت در قانون مدنی ایران:

در ماده 939 قانون مدنی ایران، اگر در شخص میان جنسی علائم جنسی بر علائم جنسی دیگر غالب باشد، شخص تابع احکام جنسی است که علائم آن در او غالب است.

طبق ماده ۴ بند ۱۸قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 ، برای درخواست تغییر جنس فرد باید به دادگاه خانواده مراجعه نماید.

قانون مدنی ایران در مواد مختلفی همچون ۱۰۳۵،۱۰۵۹،۱۰۶۷،۱۱۲۲،۱۱۲۴ به لزوم اختلاف دوجنس در ازدواج اشاراتی نموده است. به عنوان مثال در ماده ی ۱۰۶۷ این قانون بیان شده است که : تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است.

بنابراین، ازدواج دو همجنس طبق قوانین کشور ما باطل است و تغییر جنسیت که باعث عدم رعایت این لزوم اختلاف در دو جنس می گردد؛ باعث انحلال و انفساخ عقدنکاح می گردد. خواه شوهر به تنهایی تغییر جنسیت دهد یا زن به تنهایی به این امر اقدام نماید و خواه زوجین به صورت هم زمان یا غیر هم زمان اقدام به این امر نمایند؛ تفاوتی در حکم موضوع ندارد. در خصوص تغییر جنسیت هم زمان زوجین-اگر بتوان چنین فرضی را متصور شد-برخی از فقهاءِ در انحلال نکاح شک کرده اند و معتقدند که از آنجایی که در این فرض، همچنان اختلاف دوجنس رعایت شده است و زوج کنونی، زوجه سابق بوده و برعکس.

بنابراین، فقط جای زوجین عوض شده است و وظایف زوجیت آنها تغییر کرده است و حقیقت ازدواج یعنی زوجیت هریک نسبت به دیگری همچنان به قوت خودش باقی است و بقای ازدواج سابق را استصحاب می کنند و بر این عقیده اند که تغییر اوصاف زوجین (مذکر بودن و مونث بودن) مانع از جاری کردن اصل استصحاب نیست. البته این نظریه، مخالفینی هم دارد.

مخالفین نظریه تغییر جنسیت همزمان هردو جنس:

آیت اله خمینی در کتاب تحریرالوسیله ابتدا عدم بقای ازدواج زوجین، پس از تغییر جنسیتِ هم زمان را پذیرفته ولی در نهایت، بقای ازدواج زوجین را ترجیح می دهد. ایشان می گوید: اگر زن و شوهر به صورت هم زمان تغییر جنسیت دهند، آیا نکاح باطل می شود یا نکاح آن دو باقی است و اگر چه احکام و وظایف تغییر می کند [یعنی] بر مرد فعلی (که قبلاً زن بوده) نفقه و بر زن فعلی (که قبلاً مرد بوده) اطاعت از شوهر واجب می شود؛ احتیاط (مستحب) این است که مجداً ازدواج کنند و زن با دیگری ازدواج نکند، مگر اینکه با اجازه ی هر دو طلاق بگیرد؛ هرچند بعید نیست ازدواج آنها همچنان برقرار باشد.

البته به نظر می رسد که به جای واژه ی بطلان واژهایی مانند: انحلال یا انفساخ صحیح باشد. زیرا بطلان اثر قهقرایی دارد و از ابتدا، آثار زوجیت را شامل می گردد؛ در حالی که انحلال یا انفساخ اثرش از زمان تغییر جنسیت است و اگر زوجین هر کدام یا هر دو تغییر جنسیت بدهند، دلیلی ندارد که اثر آن به قبل از تغییر جنسیت برگردد.

البته بررسی تأثیر تغییر جنسیت بر عقدنکاح، دارای فرضیه ها و شقوق مختلفی است از جمله: تأثیر تغییر جنسیت خنثی (مشکل و غیرمشکل) بر عقد نکاح، تأثیر تغییر جنسیت افراد سالم بر عقد نکاح؛ که تفصیل آن در این مقاله نمی گنجد.

تکلیف مهریه پس از تغییر جنسیت:

حال میخواهیم به بیان تکلیف مهریه پس از تغییر جنسیت بپردازیم.

چنانچه پس از عقد نکاح، زن تغییر جنسیت بدهد و به مرد تبدیل شود، آیا مرد فعلی (زن سابق) می تواند مهریه اش را از شوهر مطالبه کند؟ پس از عقد نکاح اگر شوهر تغییر جنسیت داد و به زن تبدیل شد، آیا زوجه (زن)، می تواند مهریه اش را از شوهر سابق (زن فعلی) مطالبه کند؟ آیا مانند عقد نکاح که با تغییر جنسیت یکی از زوجین منحل می گردد، مهریه نیز منتفی می شود؟

گفتار اول: تغییر جنسیت و مهریه در عقد دائم

مطابق ماده ی ۱۰۸۲ قانون مدنی: به مجرد عقد، زن مالک مَهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید. بنابراین، مالکیت زوجه بر مهریه، از زمان عقد مستقر می شود. در اینجا دو فرض پیش می آید که به بیان آنها می پردازیم.

فرض اول: تغییر جنسیت قبل از مواقعه (نزدیکی)

اگر بعد از انعقاد عقد ازدواج (نکاح) و قبل از برقراری رابطه ی جنسی بین زوجین، به علت تغییر جنسیت یکی از آنان، نکاح منحل گردد؛ تکلیف مهریه تعیین شده و پرداخت شده چیست؟ آیا باید تمام مهر پرداخت شده مسترد گردد و یا نصف مهر برمی گردد؟

آنچه مسلم است، انحلال ازدواج، خصوصیات طلاق قبل از مواقعه را ندارد تا نصف مهریه در مالکیت زن مستقر گردد و مشابه فسخ نکاح نیز محسوب نمی گردد تا نصف مهرالمسمی در مورد عنن به زوجه و عدم تعلق مهریه به زوجه در سایر موارد انحلال به علت فسخ، قابل تصور باشد.

ولی با توجه به اینکه تعیین و پرداخت مهرالمسمی به منظور تشکیل و ادامه ی خانواده است و در تغییر جنسیت، ازدواج باطل (منحل) خواهد شد و خانواده منتفی می گردد؛ بنابراین، علت تعیین مهر و پرداخت آن از بین رفته است و یا انتفای علت، موضوع مهر نیز منتفی است و در صورت پرداخت مهر، باید مسترد و اگر در این جریان، ضرری به یکی از آنان وارد شده باشد و بین عمل تغییر جنسیت و ضرر مسلم وارده، رابطه ی سببیت وجود داشته باشد، از طریق مراجع قضایی قابل مطالبه است.

در نتیجه هرگاه زوجین، هم زمان یا در دو زمان، قبل از مواقعه، تغییر جنسیت دهند، مَهر ساقط خواهد شد.

فرض دوم: تغییر جنسیت بعد از مواقعه (نزدیکی)

هرگاه یکی از زوجین بعد از برقراری رابطه ی جنسی و مواقعه، تغییر جنسیت بدهد، در این صورت نیز ازدواج منحل می گردد و رابطه ی زوجیت ادامه پیدا نخواهد کرد و چون قبل از تغییر جنسیت، ازدواج اعتبار قانونی و شرعی داشته است؛ زوجین در برابر یکدیگر حقوق و تکالیف قانونی و شرعی دارند، بنابراین، مواقعه ی بین آنها کاملاً براساس مقررات و ضوابط قانونی صورت گرفته است و آثار حقوقی بر اقدام مزبور مترتب خواهد بود. اکنون اگر مردی یا زنی ازدواج کند و بعد از نزدیکی، تغییر جنسیت بدهد؛ تمامی مهرالمسمی بر ذمه ی وی مستقر گردیده و اگر قبلاً آن را به زوجه ی خود نپرداخته، مکلف به پرداخت آن است و اگر به هنگام ازدواج، مهر تعیین نشده باشد و یا به شرایط عدم مهر، عقد نکاح منعقد شده باشد؛ بعد از نزدیکی، به زوجه مهرالمثل تعلق خواهد گرفت و زوج مکلف به پرداخت آن خواهد بود و بعد از تغییر جنسیت شوهر و تبدیل وی به زن، در تعهد ایجاد شده ی وی تأثیری ندارد و نمیتواند به بهانه ی اینکه در حال حاضر زن است و شوهر آن زن نیست، از انجام تعهد، یعنی پرداخت مهریه ی زوجه ی سابق خود امتناع کند.

همچنین اگر زنی بعد از نزدیکی با شوهر خود، تغییر جنسیت بدهد، در این صورت نیز مهرالمسمی یا مَهرالمثل وی بر ذمه ی شوهر سابق نامبرده که قبلاً استقرار یافته، به اعتبار و قوت خود باقی است و مهر زوجه ی سابق به علت تغییر جنسیت و تبدیل به مرد شدن ساقط نخواهد شد.

البته در این خصوص نیز نظریات مختلف و گوناگونی وجود دارد که مجال پرداخت به آن ها در این نوشته نیست.

جمع بندی نظرات گوناگون درخصوص تغییر جنسیت وپرداخت مهریه در عقد دائم

در جمع بندی نظریات مختلف می توان چنین نتیجه گرفت: در صورت دخول، پرداخت کل مهریه و در صورت عدم دخول، نصف مهریه بر ذمه ی زوج مستقر است و مکلف به آن می باشد. این نتیجه گیری موافق نظر مشهور فقیهان اسلامی و روایات کثیره است. با این وجود، نظریه پرداخت کل مهریه مطلقاً نیز خالی از قوت نیست و البته همان طوری که برخی فقیهان شیعه بیان کرده اند، احتیاط آن است که زوجین در مسأله ی مهریه، پس از تغییر جنسیت یکی از زوجین، با یکدیگر مصالحه کنند.

گفتار دوم: تغییرجنسیت و مهریه در عقد موقت (مُتعه)

یکی از تمایزات اصلی نکاح موقت با نکاح دائم این است که مَهر در نکاح دائم، رکن اصلی نیست؛ ولی در نکاح موقت، رکن اصلی محسوب می شود. از این رو چنانچه در عقد موقت، مهریه ذکر نشود، نکاح باطل است. مبانی فقهی این وجه تمایز آن است که نکاح موقت، به موجب روایات و نصوص واصله، هر چند از مصادیق اجاره نیست و از جهاتی با اجاره متفاوت است؛ ولی مشابهت زیادی با اجاره دارد و از این رو، مهریه در آن به منزله ی عوض در اجاره است و بنابراین، شرط صحت است.

این مسأله را در دو بند زیر بررسی می کنیم:

بنداول: تغییر جنسیت زوج

برای مثال، ازدواج موقت میان مرد و زنی برای مدت شش ماه و به مهریه ی شش عدد سکه منعقد می شود. آن گاه مرد پس از اتمام ماه سوم، تغییر جنسیت می دهد. طبیعی است که ازدواج موقت باطل (منحل) می شود. چون موضوع ازدواج که مرد و زن بوده، به دو زن تبدیل شده است. همچنین مرد سابق موظف است تمام مهریه را به زوجه ی سابق خویش پرداخت نماید. چه اینکه وی خودش موجب بطلان ازدواج گشته است و موضوع ازدواج، با تغییر جنسیت او از بین رفته است و زوجه در از بین بردن موضوع ازدواج، نقشی نداشته است. تغییر جنسیت زوج، مانند انصراف زوج از ادامه ی ازدواج موقت و یا بذل مدت می باشد. هرگاه زوج در عقد موقت، بقیه مدت را بذل کند و به ازدواج موقت خاتمه دهد، موظف است مهریه ی بقیه ی ایام را نیز به زوجه پرداخت کند و هرگاه قبل از دخول، مدت را ببخشد و از ازدواج موقت منصرف گردد؛ باید نصف مهریه را پرداخت نماید.

بند دوم: تغییر جنسیت زوجه

تغییر جنسیت زوجه در عقد موقت به منزله ی تخلف وی در ادامه ی مدت متعه است و با این کار، متخلف از تمکین محسوب می گردد. بنابراین اگر زوجه بدون اجازه ی زوج، در اثنای متعه، تغییر جنسیت بدهد و به مرد تبدیل گردد؛ به مقدار زمان تخلف، از میزان مهریه اش کاسته می شود. زیرا بنا به نظر مشهور فقهاءِ، در عقد موقت، مهریه در مقابل بُضع زن یا تمکین ایشان است.

تکلیف عدّه پس از تغییر جنسیت:

ماده ی ۱۱۵۰ قانون مدنی عدّه را چنین تعریف کرده است: عده عبارت است از مدتی که تا انقضای آن، زنی که عقدنکاح او منحل شده است؛ نمی تواند شوهر دیگری اختیار کند.

پرسش آن است که آیا در صورت ابطال (انحلال) زوجیت به علت تغییر جنسیت یکی از زوجین، نگاه داشتن عدّه الزامی است؟

این موضوع در سه بخش قابل بحث است:

بند اول: تغییر جنسیت زوجه

هرگاه زوجه به هر دلیلی تغییر جنسیت بدهد و به مرد تبدیل گردد، چنانچه این فرد قصد ازدواج فوری داشته باشد، می تواند ازدواج کند؟ یا اینکه باید عدّه ی طلاق یا فسخ نکاح دارد؟

می دانیم که اگر بین زوجین مقاربت جنسی انجام شده باشد و سپس طلاق یا فسخ نکاح (به هر دلیل) حادث گردد؛ نگاه داشتن عدّه به مدت سه طُهر لازم و ضروری است و در غیر این صورت، نگاه داشتن عدّه الزامی نیست. البته در خصوص عدّه ی وفات که تفاوتی وجود ندارد و در هر صورت، نگاه داشتن عدّه، الزامی است.

در پاسخ به پرسش فوق می توان گفت که: عدّه و احکام دیگر مانند حیض و نفاس، از احکام ویژه ی زنان است و وجوب این عناوین از نظر حدوث و بقاءِ، دائر مدار وجود زن است. پس وقتی زن به دلیل تغییر جنسیت از زن بودن خارج گردد و تبدیل به مرد گردد؛ عدّه نیز ساقط می شود.

بنابراین، نگه داشتن عدّه برای زنی که تغییر جنسیت داده، واجب نیست و پس از تغییر جنسیت، بلافاصله می تواند با جنس مخالف خود ازدواج کند. البته این نظر مشهور است و طبعاً مخالفینی هم مخصوصاً در بین حقوقدانان دارد. مخالفین معتقدند که نگه داشتن عدّه، صرفاً تدبیری برای جلوگیری از اختلاط نسل است و چه بسا زنی با تغییر جنسیت به مرد تبدیل شود و با شوهر سابق خود رابطه ی جنسی داشته و یائسه نباشد. بعید نیست که قبل از تغییر جنسیت، حامله شده باشد؛ پس بایستی عدّه نگاه دارد. مگر اینکه ثابت شود حملی در بین نیست. به نظر می رسد استدلال مخالفین حذف عدّه قابل تأمل است؛ هرچند با پیشرفت علوم و فنون پزشکی، امروزه جایی برای شک و شبهه باقی نمانده است.

بند دوم: تغییر جنسیت زوج

در این قسمت از بحث، دو پرسش اساسی به ذهن خطور می کند: نخست آنکه، اگر زوج (شوهر) تغییر جنسیت بدهد و به زن تبدیل گردد؛ بدیهی است که ازدواج سابق وی منحل می شود؛ولی به عنوان زن ، آیا موظف به نگاه داشتن عدّه نگاه است یا خیر؟

و دوم آنکه آیا در صورت انحلال زوجیت، به علت تغییر جنسیت زوج، زوجه ی سابق وی باید عدّه نگاه دارد یا خیر؟

این مسأله، یعنی تبدیل مرد به زن و موضوع عدّه ی وی، تنها مورد توجه یکی از فقیهان شیعه قرار گرفته است. آیت اله سید محمد صدر معتقد است: نگاه داشتن عدّه لازم نیست . ایشان می گوید: هرگاه مرد (شوهر) به زن تبدیل شود، ازدواجش باطل می شود و نگاه داشتن عدّه بر وی واجب نیست.

دلیل این موضوع آن است که هرگاه میان زوجین مقاربت صورت گرفته باشد؛ نگاه داشتن عدّه واجب می گردد و فرض این است که شوهر به زن تبدیل گشته و وی (زن) پس از تغییر جنسیت، هنوز آمیزش نداشته تا عدّه بر وی واجب باشد. از این رو،می تواند فوری با جنس مخالف ازدواج کند.

پاسخ پرسش دوم مثبت است. چون فرض این است که زوجه قبلاً با زوج مقاربت داشته است و اکنون به دلیل تغییر جنسیت شوهرش، از وی جدا شده است. پس بدیهی است ایشان ملزم به نگاه داشتن عدّه است و نمی تواند بلافاصله ازدواج مجدد کند.

بند سوم: تغییر جنسیت زوجه در زمان عدّه

هرگاه زن در دوران عدّه باشد، مانند: عدّه ی طلاق یا فسخ یا عدّه ی وفات، و در این هنگام تغییر جنسیت بدهد آیا لازم است ازدواج مجدد وی، پس از اتمام عدّه باشد؛ یا وی می تواند فوری ازدواج کند؟

آیت اله خمینی در این باره چنین می گوید: لوتغییرجنس المرأه فی زمان عدّتها سقطت العده حتی عدّه الوفاه . یعنی اگر زنی در زمان عدّه، تغییر جنسیت دهد؛ عدّه اش ساقط می شود؛ حتی عدّه ی وفات.

اینکه عدّه در این هنگام ساقط است به دلیل تبدّل و تغییر موضوع است؛ چه اینکه زن به دلیل تغییر جنسیت، از زن بودن خارج شده و بنابراین، احکام خاص زنان از وی منتفی می گردد و احکام مردان بر وی جاری است و معنا ندارد وی در این حالت، موظف به تکمیل دوران عدّه باشد. بنابراین، وی می تواند پس از تغییر جنسیت، بلافاصله ازدواج کند. دلیل آن واضح است؛ زیرا عدّه بر زنان واجب است و در صورتیکه زن تغییر جنسیت بدهد، از موضوع حکم خارج می شود و معنا ندارد با از بین رفتن موضوع، حکم باقی باشد.

تکلیف نفقه پس از تغییر جنسیت:

الف: تغییر جنسیت و نفقه ی زوجه

بنداول: تغییر جنسیت و نفقه ی زوجه در عقد دائم

ماده ی ۱۱۰۷ قانون مدنی در مورد نفقه زوجه می گوید: نفقه عبارت است از همه ی نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن، از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه ی نقصان یا مرض .

با عنایت به انچه از گفتار بسیاری از فقهای امامیه در کتب مفصله بر می اید ، آنچه زن دائمه در دوران زناشویی، برای بقاءِ و ادامه ی زندگی خود لازم دارد؛ به طور متعارف، بر عهده ی شوهر است.

شرط وجوب نفقه دوچیز است: ۱-دائم بودن نکاح ۲-تمکین زوجه

یکی از مباحث مهم پس از تغییر جنسیت یکی از زوجین، مسأله ی نفقه ی زوجه است.

هرگاه زوج یا زوجه تغییر جنسیت دهد و این تغییر جنسیت، واقعی باشد؛ طبیعی است که ازدواج سابق باطل (منحل) می شود. احکام زوجیت، مانند نفقه نیز به تبع انتفای موضوع (ازدواج سابق) از بین می رود. زیرا این احکام، دائرمدار موضوعات هستند و با انتفای موضوع، حکم آن نیز از بین می رود. بنابراین به عنوان یک قاعده ی کلی می توان گفت: هرگاه نکاح دائم بوده و علاوه بر آن، تمکین (عدم نشوز) نیز موجود باشد؛ وجوب نفقه به عنوان یک حکم شرعی ثابت است و هرگاه یکی از آن دو منتفی گردد، وجوب اعطای نفقه نیز مرتفع می شود.

طبیعی است که پس از تغییر جنسیت یکی از زوجین، یکی از آن دو شرط، یعنی ازدواج دائم از بین می رود. بنابراین، نفقه نیز از بین خواهد رفت. مسأله ی سقوط نفقه به دلیل تغییر جنسیت ، آن قدر بدیهی و روشن است که فقیهان اسلامی از آن ذکری به میان نیاورده اند.

تغییر جنسیت هر کدام از زوجین در حکم سقوط نفقه تفاوتی ندارد. بنابراین، چه زن تغییر جنسیت بدهد و چه مرد؛ از آنجایی که در هر دو صورت، نکاح منفسخ می گردد؛ به تبع آن، نفقه زوجه نیز ساقط می گردد.

بند دوم: تغییر جنسیت و نفقه ی زوجه در عقد موقت (مُتعه)

در عقدموقت (نکاح مُتعه) بر مرد واجب نیست که نفقه به همسرش بپردازد. اما چنانچه ضمن عقد موقت، پرداخت نفقه شرط شود؛ مرد نیز آن را بپذیرد، پرداخت نفقه در این عقد نیز مانند نکاح دائم، واجب می گردد.

حال، پرسش این است که در چنین حالتی اگر یکی از زن و مرد (زوجین) تغییر جنسیت دهد، تکلیف پرداخت نفقه چیست؟ بدیهی است که عقد موقت به دلیل تغییر جنسیت، موضوعاً منتفی است و باطل (منحل) می گردد و از آنجایی که شرط، دوام و قوام خود را از عقد می گیرد و به عبارتی، شرط ضمن عقد به حساب می آید و در این حالت که عقد، اعتبارش را از دست می دهد؛ بالتبع، نفقه نیز از اعتبار می افتد و پرداخت نفقه از ناحیه ی زوج سابق به زوجه، واجب نیست.

ب: تغییر جنسیت و نفقه ی فرزندان

تأمین مخارج فرزندان، بر عهده ی پدر است. در صورت نبود پدر یا عدم توانایی وی، برعهده ی پدربزرگ خواهد بود. اگر وی نیز ناتوان باشد، برعهده ی مادر است. این امر مورد تأکید فقه اسلامی و قانون مدنی است. (ماده ی ۱۱۹۹)

حال، جای این پرسش است که اگر پدر یا مادر (درصورت وجوب نفقه بر وی) تغییر جنسیت بدهد، این امر چه تأثیری در نفقه ی فرزندان دارد؟ حکم الزام به انفاق فرزندان، آیا پس از تغییر جنسیت پدر یا مادر ساقط می گردد؟ یا همچنان به قوت خود باقی است؟

پاسخ به این پرسش ها، طی دوبند زیر داده می شود:

بنداول: تغییر جنسیت پدر و تکلیف نفقه ی فرزندان

اگر پدر تغییر جنسیت بدهد و به زن تبدیل شود، آیا همچنان عهده دار نفقه ی فرزندانش می باشد یا خیر؟

دو احتمال قابل تصور است:

احتمال اول تغییر جنسیت پدر، باعث سقوط تمامی تکالیفی است که برای جنسیت سابقش وضع شده است. اگر چنین باشد، تکلیف پرداخت نفقه ی فرزندان نیز برداشته می شود. در توجیه این احتمال گفته اند: پرداخت نفقه از تکالیف پدر است. پدر کسی که دارای صفت مردی باشد و اگر پدر، تغییر جنسیت دهد و به زن تبدیل گردد؛ از صفت مردی خارج شده و دیگر پدر نیست که احکام پدر را بر وی بار کنیم. پس الزام به انفاق نیز از وی برداشته می شود، چون در حال حاضر زن است و عنوان پدر بر ایشان صادق نیست. آیت اله سیدمحمد صدر بر این عقیده است.

احتمال دوم تغییر جنسیت پدر و تبدیل وی به زن، تأثیری در نفقه ی فرزندان ندارد و او همچنان موظف به پرداخت نفقه ی فرزندان خویش است. در توجیه این احتمال گفته اند: تغییر جنسیت پدر، وی را از پدر بودن خارج نمی سازد. زیرا از نظر عرف، چنین فرد تغییر جنسیت یافته ای، همچنان پدر است و تلقی اجتماعی اینگونه است که وی را پدری که تغییر جنسیت داده حساب می کنند و هرچند که در حال حاضر، زن است ولی مردم او را پدر می دانند. بنابراین، او قبل و بعد از تغییر جنسیت، پدر بوده و هست و پرداخت نفقه ی فرزندان نیز بر عهده ی اوست. بعلاوه، به اعتقاد فقهای شیعه، پدر کسی است که فرزند از نطفه ی او تشکیل شده است و پس از تغییر جنسیت می توان گفت: این فرزند از نطفه (اسپرم) مرد تغییر جنسیت یافته به وجود آمده است. از این رو، در صدق عنوان پدر حالت سابقه یا زمان انعقاد نطفه ملاحظه می شود.

جمع بندی دو احتمال:

به نظر می رسد که احتمال دوم عنوان شده منطقی تر باشد و تکلیف پرداخت نفقه و تأمین مخارج فرزندان همچنان بر عهده ی پدر باقی بماند و تغییر جنسیت پدر موجب اسقاط تکلیف انفاق نگردد و این بیشتر به صلاح و مصلحت جامعه است و موجب اضرار به فرزندان نیست. زیرا فرزند هیچ نقشی در تغییر جنسیت پدر ندارد و دلیلی ندارد بلاتکلیف و بدون خرجی در جامعه رها گردد.

بند دوم: تغییر جنسیت مادر و تکلیف نفقه ی فرزندان

همانطوری که گفته شد، در وهله ی اول،انفاق به فرزندان، وظیفه پدر و جدّ پدری است و در صورت نبود یا عدم توانایی پدر و جدّ پدری به انفاق فرزندان، نوبت به مادر می رسد.

پرسش اینجاست که اگر پدر و جدّ پدری وجود نداشته باشد و یا وجود داشته باشند ولی تمکن مالی نداشته باشند جهت انفاق فرزندان و مادر توان مالی داشته باشد و چنین مادری تغییر جنسیت بدهد و مرد شود؛ چه تأثیری در تأمین مخارج فرزندان دارد؟ آیا این مادر، همچنان موظف به پرداخت نفقه ی فرزندان می باشد یا تکلیف انفاق وی ساقط می گردد؟

در پاسخ به پرسش های فوق، دو احتمال وجود دارد:

احتمال اول طبق فرض، پرداخت نفقه به عهده ی مادر بوده و اکنون پس از تغییر جنسیت، از صفت زن بودن و مادر بودن خارج شده است. بنابراین، وجوب پرداخت نفقه ساقط می گردد.

احتمال دوم هرچند مادر از صفت زن بودن خارج شده ولی از صفت مادر بودن خارج نشده است و عرف جامعه نیز همچنان وی را مادر به حساب می آورد؛ هرچند تغییر جنسیت داده و به مرد تبدیل شده است. به علاوه از لحاظ شرعی نیز مادر کسی است که فرزند از تخمک وی تشکیل شده است و دوران جنینی را نیز در شکم ایشان سپری کرده است و از ایشان زائیده شده است.

بنابراین، مادر با تغییر جنسیت، پدر نمی شود که تکلیف مادری اش را ساقط بدانیم و تکالیف مادری چه قبل و بعد از تغییر جنسیت، همچنان پابرجاست و همچنان مکلف به تأمین مخارج فرزندانش- در این فرض- می باشد.

نظریه ضعیف دیگری نیز وجود دارد و آن اینکه: مادر ، با تغییرجنسیت، پدر می شود و به طریقِ اولی موظف به انفاق فرزندان می گردد. این نظریه طرفداران زیادی ندارد و آنچنان از قوام و استحکام برخوردار نیست.

بنا به ادله و قرائنی که در بحث قبل (تغییر جنسیت پدر) گفته شد؛ احتمال دوم، بیشتر قابل دفاع است و منطقی تر به نظر می رسد و مصلحت فرزندان و جامعه نیز در آن نهفته است.

تکلیف ولایت، سرپرستی و حضانت کودکان پس از تغییر جنسیت:

ولایت به معنای نمایندگی قهری یا قانونی پاره ای از اشخاص نسبت به کسانی است که به علت ضعف دماغ یا اعسار، امور مدنی آنها کلاً یا بعضاً به دست آن نماینده اداره می شود. مانند: پدر و جدّ پدری و وصی منصوب از طرف آنان و قیم و مدیر تصفیه یا اداره تصفیه و بستانکاران معسر. (مواد ۱۱۹۴ و ۱۲۱۸ قانون مدنی و ماده ۴۱۸ قانون تجارت و ماده ۳۶ قانون اعسار ۱۳۱۳)

ولایت به معنای اخیر را ولایت به معنای عام و در مقابل، ولایت پدر و جدّ پدری و وصی منصوب از طرف آنان که ولی خاصی هستند را ولایت به معنای خاص گویند. (ماده ۱۱۹۴ قانون مدنی)

پدر و جدّ پدری را اولیای قهری نامیده اند. همین که طفل به دنیا می آید؛ خود به خود تحت ولایت پدر قرار می گیرد و هیچ مقامی حق تنفیذ یا تغییر این وضع را ندارد. ولایت جدّ پدری هرچند از دیدگاه قوانین، مانند ولایت پدر است؛ اما در رسوم اجتماعی ما، منوط بر این است که ولایت پدر به دلیلی از بین رفته باشد و کودک در خانواده ی طبیعی و مرسوم خود زندگی نکند.

معنای حضانت در لغت:

حضانت در لغت به معنی پروردن است. در اصطلاح، عبارت است از نگه داری مادی و معنوی طفل، توسط کسانی که قانون مقرر داشته است.

حضانت، اقتداری است که قانون به منظور نگه داری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطاءِ کرده است. در این اقتدار، حق و تکلیف به هم در آمیخته است. (ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی)

این حق و تکلیف، با قرارداد و توافق، قابل اسقاط یا واگذاری به غیر نیست و ضمانت اجرای مدنی و کیفری دارد.

اکنون، این پرسش مطرح است که اگر مادر یا پدر طفل، تغییر جنسیت بدهد، ولایت، حضانت و سرپرستی طفل به چه صورت خواهد بود؟

این بحث در دو حالت مطرح است:

حالت اول- تغییرجنسیتِ مادر به مرد

اگر مادر طفل، تغییر جنسیت دهد و به مرد تبدیل شود؛ آیا بر طفل ولایت پیدا می کند؟ پاسخ منفی است. زیرا ولایت از آنِ پدر (أب) است و در تعریف (أب) گفته اند که: پدر کسی است که طفل از نطفه ی او تشکیل شده باشد. در این فرض، مادری که تغییر جنسیت داده است و به مرد تبدیل شده، عنوان پدر ندارد و در عرف نیز اینچنین تلقی می شود که وی مادری است که تغییر جنسیت داده و عرفاً نیز به وی پدر اطلاق نمی گردد.

در خصوص حضانت نیز مطابق ماده ی ۱۱۶۹ قانون مدنی: حضانت مادر تا سن هفت سالگی بر طفل در اولویت است . بنابراین اگر در این مدت، مادر تغییر جنسیت دهد، با وجود اینکه تبدیل به مرد شده است، ولی عنوان مادر همچنان بر ایشان صادق است و کماکان، تا سن هفت سالگی طفل، اولویت حضانت با ایشان است.

بنابر آنچه گفته شد، تغییر جنسیت مادر، نه حق جدیدی (ولایت) برای او بر طفل ایجاد می کند و نه حق و نه تکلیفی (حضانت طفل تا هفت سالگی) را از وی ساقط می کند و می توان گفت که تغییر جنسیت مادر، هیچ تأثیری در حقوق و تکالیف ایشان در مقابل طفل ندارد.

حالت دوم-تغییر جنسیتِ پدر به زن

اگر پدر طفل، تغییر جنسیت بدهد و به زن تبدیل گردد، آیا ولایتش بر فرزندان ساقط می شود یا نه؟

در پاسخ به این پرسش، دو نظریه وجود دارد:

نظریه اول: اگر پدر به جنس مخالف (زن) تغییر جنسیت بدهد، ولایتش بر فرزندان ساقط می شود. آیت اله خمینی پیرو این نظریه است. دو دلیل برای این نظریه برشمرده اند:

اول آنکه: ولایت به عنوان أب مترتب است و به این مرد بعد از تغییر جنسیت، صدق أب یا پدر نمی شود.

دوم آنکه: ولایت برای پدری ثابت است که بر صفت رجولیت به معنای مردی باقی باشد و با تغییر جنسیت، این صفت از بین رفته است. بنابراین، ولایت او بر کودکانش ساقط است. پیروان این نظریه، ولایت را دائر مدار صفت مردی می دانند.